Modernisierung des Vergaberechts - von RA Alexander Nette.

Mit dem 14.04.09 ist aufgrund der Veröffentlichung im Bundesgesetzblatt die Änderung des GWB sowie der VgV in Kraft getreten. Damit sind für alle Vergabeverfahren Öffentlicher Auftraggeber oberhalb der Schwellenwerte, die nach dem 24.04.09 begonnen worden sind, die „neuen“ Regelungen anzuwenden. Die Übergangsvorschrift in § 131 VIII GWB regelt, dass Vergabeverfahren und Nachprüfungsverfahren, die vor Inkrafttreten des Gesetzes begonnen haben bzw. anhängig waren nach den alten Regelungen zu beenden sind.

Entsprechend der Neufassung des GWB war auch die VgV anzupassen, die nun mehr eine reine „Scharnier“-funktion zwischen GWB und Verdingungsordnungen einnimmt. So sind einige Bestimmungen überflüssig und aufgehoben worden, womit eine wahrnehmbare Verschlankung der VgV einherging. Die neu im GWB eingefügten Paragrafen sind jeweils mit dem Zusatz „a“ versehen worden.

Insgesamt hat der Gesetzgeber mit den Neuregelungen des GWB und der VgV eine umfassende Vergaberechtsreform angestoßen, die jedoch so lange nicht beendet ist, wie die neuen Verdingungsordnungen, d. h. die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB), die Verdingungsordnung für Leistungen (VOL) sowie die Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) nicht in Kraft getreten sind.

In Kraft getreten ist insoweit schon die Sektorenverordnung (SektVO), welche am 28.09.09 im Bundesgesetzblatt (Teil I, Nr. 62, Seite 3110) verkündet worden und für alle ab dem 29.09.09 beginnenden Vergabeverfahren im Sektorenbereich gilt, d.h. im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der Energieversorgung.

Die Regelungen zum Sektorenbereich, die zuvor in der VgV und im GWB enthalten waren, sind nun hier zusammengefasst worden.

Eine wesentliche Änderung enthält § 97 III GWB. Dort wird der Vorrang der Losvergabe festgeschrieben. Davon kann nur abgewichen werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies bedingen, nur dann dürfen mehrere Lose zusammen vergeben werden. Die Gesamtvergabe bleibt somit nur als Ausnahme möglich und muss wirtschaftlich wie auch technisch begründet werden.

Die Formulierung des bisherigen § 97 III GWB überließ die Entscheidung der Vergabestelle („mittelständische Interessen sind vornehmlich durch Teilung der Aufträge in Fach- und Teillose angemessen zu berücksichtigen“). Es konnte insofern auch von der Losbildung Abstand genommen werden. Die Neuregelung dient der Stärkung mittelständischer Interessen bei der Vergabe Öffentlicher Aufträge.

Der neue § 97 IV GWB ermöglicht es dem Auftraggeber, soziale, umweltbezogene und innovative Anforderungen an die Leistung des Bieters zu knüpfen, sofern ein sachlicher Zusammenhang dieser Anforderungen mit dem Leistungsgegenstand („Auftrags-“ oder auch „Leistungsbezogenheit“) gegeben ist und die Anforderungen in der Leistungsbeschreibung aufgeführt sind.

Die Vorgaben der EU-Richtlinie, deren Umsetzung die Reform letztlich diente, werden dabei sogar noch übertroffen. Einschränkenderweise bedarf es jedoch eines direkten Zusammenhangs zwischen den innovativen Anforderungen und dem Leistungsgegenstand.

Im neuen § 97 IVa GWB wird nun förmlich der Weg frei gemacht für die Einrichtung von Präqualifikationsverfahren, durch die die Eignung des Bieters für einen bestimmten Zeitraum festgestellt wird, so dass die Nachweise nicht bei jeder Ausschreibung erneut beigebracht werden müssen. Damit wird Aufwand vermieden und in der Tat eine Vereinfachung bewirkt.

Als diesbezügliches aktuelles Beispiel ist die Präqualifizierungsdatenbank für den Liefer- und Dienstleistungsbereich (www.pq-vol.de) zu nennen. Diese Datenbank wurde am 03.09.09 vom Deutschen Industrie- und Handelskammertag (DIHK) und dem Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie (BMWi) eingerichtet.

Die Vorabinformation der Bieter gem. § 13 VgV wurde in das GWB transformiert, nämlich in § 101a GWB. Dies ist sinnvoll, da zum einen die Bedeutung und die Rechtsfolgen der Vorschrift so gravierend sind, dass diese in den Rang eines Gesetzes zu erheben war, zum anderen war die VgV zu „entrümpeln“ und auf ihre Scharnierfunktion zwischen GWB und Verdingungsordnungen zu reduzieren.

Die Neuregelung im § 101a GWB betrifft die Vorinformation vor Zuschlagserteilung und in § 101 b GWB die Rechtsfolgen eines Verstoßes hiergegen und damit eine der zentralen Fragen des Vergaberechts.

Bislang regelte § 13 VgV die Pflicht des öffentlichen Auftraggebers, die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollten, über diese Absicht zu informieren und den Vertrag erst zu schließen, wenn die Information erteilt wurde und eine Frist von 14 Tagen vergangen war.

Die Regelung wird mit etwas abweichendem Wortlaut in § 101a I GWB übernommen. Insbesondere sind die Gründe (Plural!) der Nichtberücksichtigung und der Name des Unternehmers, dessen Angebot angenommen werden soll, im Rahmen der Vorabinformation unverzüglich in Textform bekannt zu geben. Damit ist klargestellt, dass der Auftraggeber alle Gründe der Nichtberücksichtigung anzugeben hat, und dass er mit der Bekanntgabe nicht zuwarten darf, sondern sie unverzüglich nach der Entscheidung vorzunehmen hat.

Die Informationspflicht über die Zuschlagserteilung gilt nun auch für die Bewerber, die vorab keine Information über die Nichtberücksichtigung ihres Teilnahmeantrags erhalten haben.

Darüber hinaus darf ein Vertragsschluss erst nach 15 (statt bisher 14) Kalendertagen nach Absendung der Information erfolgen. In den Fällen, in denen die Information per Fax oder auf elektronischem Wege (z.B. per Email) versandt wird, reduziert sich die Frist auf 10 Kalendertage. Dabei ist zu beachten, dass nunmehr – nach dem eindeutigen Wortlaut – für den Lauf der Frist auf die Absendung und nicht auf den Zugang beim Bieter abzustellen ist.

Ein Unternehmen, das gegen eine eventuell nachteilige Entscheidung vorgehen will, muss sich also schon vorher im Hinblick auf die gesetzten Termine der Vergabestelle ggf. unter Hinzuziehung eines Anwalts, terminlich und organisatorisch auf die Bearbeitung der Vorabinformation einstellen.

Die Regelung des § 101a II GWB, nach welcher die Informationspflicht in besonders dringlichen Situationen entfällt, soll Flexibilität für besonders dringliche Vergabeverfahren schaffen. Derartige, außerhalb der Einflusssphäre des öffentlichen Auftraggebers liegende Gründe liegen z.B. bei Flutkatastrophen oder ähnlichen Ereignissen vor. Die praktische Relevanz einer derartigen Ausnahmenorm wird allerdings als gering zu erachten sein.

Entscheidend in diesem Zusammenhang ist auch die Änderung der Rechtsfolgen einer unterbliebenen Information (§ 101 b GWB).

Nach alter Gesetzeslage trat bei Verstoß gegen die Informationspflicht die Nichtigkeit des Vertrages mit der Konsequenz ein, dass das abgeschlossene Geschäft rückabzuwickeln war. Diese Konstruktion begegnete erheblichen praktischen Problemen insbesondere bei fortgeschrittener oder bereits abgeschlossener Leistungserbringung.

Nach neuer Rechtslage ist der Vertrag bei einem Verstoß gegen die Vorabinformation ex tunc (= von Anfang an) „unwirksam“. Vergibt ein Auftraggeber darüber hinaus einen Auftrag ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens und ohne sonstige Beteiligung weiterer Interessenten an ein Unternehmen („De-facto-Vergabe”), ist der Vertrag von Anfang an unwirksam, wenn der Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren festgestellt wird. Bislang war die Wirksamkeit eines derartigen, im Rahmen der De-facto-Vergabe geschlossenen, Vertrags nicht ausdrücklich geregelt.

Ein Nachprüfungsverfahren zur Feststellung der Unwirksamkeit kann jedoch nur innerhalb von 30 Tagen nach Kenntnis von der De-facto-Vergabe eingeleitet werden, spätestens aber 6 Monate nach dem Zuschlag. Hat der Auftraggeber im Amtsblatt der europäischen Kommission die Vergabe des Auftrags (den Vertragsschluss) öffentlich bekannt gemacht, endet die Frist für die Geltendmachung der Unwirksamkeit in jedem Fall 30 Tage nach der Veröffentlichung dieser Bekanntmachung.

Diese Neuregelung wird die Rechtssicherheit in Bezug auf De-facto-Vergaben erheblich erhöhen.

§ 106a III GWB regelt nun, dass der Auftraggeber bei länderübergreifenden Beschaffungen nur eine einzige zuständige Vergabekammer benennen darf. Dadurch wird vermieden, dass der Antragsteller zwischen mehreren möglichen Vergabekammern auszuwählen hat. Insofern dient diese Neuerung der Vereinfachung und Klarheit.

In § 107 III Nr. 1 GWB bleibt es dabei, dass ein Nachprüfungsantrag unzulässig ist, sofern der Verstoß nicht unverzüglich gerügt wurde.

Neu ist jedoch die Regelung in § 107 III 2 GWB. Danach ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind. Der Bieter, dessen Rüge nicht abgeholfen wurde, hat damit jetzt eine weitere Frist für die Antragsstellung zu beachten.

Eine Einschränkung des bisher uneingeschränkt vorliegenden Untersuchungsgrundsatzes ist in § 110 I GWB normiert worden. Die Vergabekammer kann sich bei der Prüfung auf das beschränken, was ihr bekannt sein muss und was die Beteiligten vortragen.

Der Verzicht auf die umfassende Ermittlungspflicht wird zwar vielfach als Rückschritt gesehen, allerdings haben sich die Vergabekammern in der täglichen Praxis im Wesentlichen schon regelmäßig auf das Vorgetragene konzentriert. Es ist daher davon auszugehen, dass die Beteiligten durch die Neuerung nicht schlechter gestellt werden, als bisher.

§ 128 GWB regelt die Kosten der Vergabekammer. Hier sind weiterhin die Mindestgebühr mit 2.500 Euro und der Soll-Betrag mit 50.000 Euro beziffert. In Ausnahmefällen kann letzterer jedoch nunmehr bis zu einem Betrag von 100.000 Euro erhöht werden.

Hinsichtlich der Kostentragungspflicht erfolgte eine generelle Annäherung an die Grundsätze des Zivilprozesses. Insbesondere wurde in § 128 III GWB der Absatz aufgenommen, dass Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, diesem auferlegt werden können.