OLG Koblenz, Beschl. v. 10.06.10 – 1 Verg 3/10.
Zur Eignungswertung.

Das OLG Koblenz hatte über einen Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde zu entscheiden, den es im Ergebnis zurückgewiesen hat. Der Entscheidung lag ein Vergabeverfahren des Landes Rheinland-Pfalz zugrunde, in dem dieses Verkehrssicherungsmaßnahmen an einer Baustelle auf einer Bundesautobahn im Offenen Verfahren ausgeschrieben hatte.
Der Auftraggeber hatte in der Vergabebekanntmachung darauf verzichtet, Eignungsnachweise anzugeben.
Das Angebot des Antragstellers war u. a. mit der Begründung ausgeschlossen worden, dass Zweifel an der persönlichen Eignung bestünden, da nach Erkenntnissen des Auftraggebers bislang Verkehrssicherungsmaßnahmen nur als Nachunternehmer und für die Teilleistungen „Markierungsarbeiten“ und „Aufstellen von Verkehrsschildern“ ausgeführt worden seien.
Die Ablehnung des Antragstellers aus diesem Grund wies das OLG als vergaberechtswidrig zurück. Insoweit führt es aus, dass der Auftraggeber von der Bekanntmachung von Eignungsnachweisen und damit auch von der indirekten Bekanntgabe eines Mindestanforderungsprofils für die Eignung i. S. d. § 97 Abs. 4 S. 1 GWB abgesehen habe. Aus diesem Grund könne die Eignung des Antragstellers nicht mit der Begründung verneint werden, er habe noch keine Erfahrung mit dem Aufstellen der ausgeschriebenen Rückhaltesysteme.

Dennoch beurteilte das OLG die Erfolgsaussichten der Beschwerde negativ, da bezüglich der übrigen Vergaberechtsverstöße entweder bereits Rügepräklusion eingetreten sei oder der Antragsteller durch den Fehler nicht benachteiligt werde.
Der Auftraggeber hatte in der Leistungsbeschreibung gefordert, dass die eingesetzten Rückhaltesysteme u. a. auch der TL-Transportable Schutzeinrichtungen 97 entsprechen müssen. Damit ging der Auftraggeber bezüglich der Anforderungen der technischen Lieferbedingungen über die Voraussetzungen der DIN EN 1317 hinaus.
In der Leistungsbeschreibung hatte der Auftraggeber weiterhin bestimmt, dass grundsätzlich nur von der Bundesanstalt für Straßenwesen (BASt) zugelassene Systeme verwenden werden dürfen, die in der Freigabeliste der BASt aufgeführt werden.
Für Systeme, die nicht in der Freigabeliste enthalten sind, sollte bei Angebotsabgabe der komplette BASt-Prüfbericht vorgelegt werden.
Der Antragsteller hatte mit seinem Angebot zum Nachweis der Einsatztauglichkeit des von ihm angebotenen Systems eine Kurzbestätigung der TÜV Süd Automotiv GmbH vorgelegt.
Daraufhin schloss der Auftraggeber das Angebot des Antragstellers aus, weil die angebotene transportable Schutzeinrichtung nicht in der BASt-Liste geführt werde und auch kein Prüfbericht vorgelegt worden sei. Nach entsprechender Rüge räumte der Auftraggeber dem Antragsteller zunächst ein, den fehlenden Prüfbericht nachzureichen. Daraufhin legte der Antragsteller zwei nicht unterzeichnete Prüfberichte der TÜV Süd Automotiv GmbH vor, zu denen in einer E-Mail bestätigt wurde, dass es sich um Entwürfe der Prüfberichte handle und eine abschließende Beurteilung wegen der knappen Zeit noch nicht möglich gewesen sei.
Der Auftraggeber teilte dem Antragsteller daraufhin mit, dass er am Angebotsausschluss festhalte, weil die Einsatztauglichkeit des angebotenen Rückhaltesystems nach wie vor nicht nachgewiesen sei.
Im Nachprüfungsverfahren sowie im Beschwerdeverfahren berief sich der Antragsteller u. a. darauf, dass es nach den Vergabeunterlagen ausreichend sei, die erforderlichen Prüfzeugnisse bis zum Einweisungstermin vorzulegen - mithin nach Angebotsabgabe. Darüber hinaus beanstandete er, dass allein die Vorlage eines Prüfberichtes durch die BASt als ausreichend angesehen werde, habe sich aus den Vergabeunterlagen nicht entnehmen lassen.

Das OLG beurteilte die Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde gegen den den Nachprüfungsantrag zurückweisenden Beschluss der Vergabekammer als negativ, weil u. a. die möglichen Verstöße gegen vergaberechtliche Vorschriften nicht rechtzeitig i. S. d. § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB gerügt worden waren.
Zunächst stelle das OLG klar, dass es keinen Vergaberechtsverstoß darstelle, wenn der Öffentliche Auftraggeber über die DIN EN 1317 hinausgehende Anforderungen an die zu beschaffenden Rückhaltesysteme stelle. Auch der Öffentliche Auftraggeber sei Kunde und könne als solcher allein bestimmen, was angeschafft werde und wie die Leistung beschaffen sein solle. Er müsse grundsätzlich nur darauf achten, dass seine Wahl nicht mit dem Gebot der produktneutralen Ausschreibung kollidierte:
„Bezüglich der Sicherungsmaßnahmen auf Autobaustellen darf der Auftraggeber vorgeben, dass das vom Bieter vorgesehene Produkt technische Bauarteigenschaften aufweist, die sich aus einem Regelwerk wie bspw. der TL-Transportable Schutzeinrichtungen 97 ergeben. Hierbei handelt es sich um eine nationale technische Spezifikation i. S. d. § 9 Nr. 6 Abs. 1 S. 1 lit.e) VOB/A. Zwar bestimmte die Vorschrift einen Anwendungsvorrang von nationalen Normen, mit denen europäische Normen umgesetzt wurden. Über dies ist es aber auch zulässig, wenn ein Öffentlicher Auftraggeber verlangt, dass nur Rückhaltesysteme angeboten werden, die einer nationalen technischen Spezifikation entsprechen, die über die Anforderungen der infrage kommenden europäischen Norm hinaus gehen.“
Zwar sei grundsätzlich der Hinweis notwendig, dass auch gleichwertige Produkte angeboten werden können. Da der Antragsteller das Fehlen diesen Hinweises jedoch nicht beanstandet habe, könne er sich auf diesen Verstoß auch nicht berufen.

Darüber hinaus sei der Auftraggeber berechtigt, vom Bieter zu verlangen, dass dieser die Eignung der Produkte darzulegen und zu beweisen habe.
Zwar habe der Auftraggeber gegen diese Anforderung verstoßen, da ausschließlich ein von der BRST geprüftes Produkt habe verwendet werden dürfen, mangels entsprechende Rüge könne sich der Antragsteller auf diesen Verstoß jedoch nicht mehr berufen.

Unabhängig von der Frage der Rügepräklusion sei zudem ein Schaden i. S. d. § 107 Abs. 1 S. 2 GWB für den Antragsteller nicht erkennbar.
Allein der Nachweis einer erfolgreichen Prüfung nach DIN EN 1317 sei zum Nachweis der Gleichwertigkeit der angebotenen Rückhaltesysteme gerade nicht ausreichend gewesen, weil damit nur einer von mehreren Teilaspekten der Einsatztauglichkeit belegt war. Darüber hinaus habe der Antragsteller weder vorgetragen noch sei ersichtlich, dass er über Dokumente verfügte, mit denen der Nachweis der Gleichwertigkeit der Systeme i. S. d. TL-Transportable Schutzeinrichtung 97 zu führen wäre. Vielmehr habe der Antragsteller offenbar ein System angeboten, bei dem es sich um eine im Stadium der Eignungsprüfung befindliche Neuentwicklung handle, die die Anforderungen der vorliegenden Ausschreibung noch nicht erfülle.

Das OLG hebt damit noch einmal hervor, dass der Bieter äußerste Sorgfalt walten lassen muss, bezüglich der rechtzeitigen Rüge möglicher Vergaberechtsverstöße. Im Vorliegenden wäre die sofortige Beschwerde des Antragstellers bei rechtzeitiger Rüge mind. teilweise voraussichtlich erfolgreich gewesen.
Zugleich betont das OLG jedoch auch, dass die Bestimmung des Leistungsgegenstandes ausschließlich dem Auftraggeber obliegt und er hier auch Anforderungen stellen kann, die über einschlägige DIN-Vorschriften hinausgehen, solange das Gebot der produktneutralen Ausschreibung nicht verletzt wird.