VK Nordbayern, Beschl. v. 18.06.10 – 21.VK-3194-18/10.
Zuschlagskriterien - Rügeverpflichtung.

In einem Nachprüfungsverfahren, mit dem ein EU-weites Verfahren zur Vergabe von Architektenleistungen angegriffen worden war, hatte sich die Vergabekammer Nordbayern mit der Rechtzeitigkeit der Rügen, mithin der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages auseinanderzusetzen.
Der Antragsteller war mit seinem Teilnahmeantrag im Bewerbungsverfahren nicht berücksichtigt worden. Gegen die diesbzgl. Mitteilung wandte der Antragsteller ein, dass die Bewertung der Leistungsnachweise bereits intransparent sei, da sich weder aus der Bekanntmachung des Wettbewerbs, noch aus der Bewertungsliste ergebe, nach welchen Kriterien die Leistungsnachweise bewertet worden seien. Die Kriterien der Bewertung hätten bekannt gemacht werden müssen.

Die Vergabekammer Nordbayern wies den Nachprüfungsantrag diesbzgl. als unzulässig zurück, da der Antragsteller gem. § 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB seiner Rügeobliegenheit nicht rechtzeitig nachgekommen sei.
Der Bieter ist nach dieser Vorschrift verpflichtet, aufgrund der Bekanntmachung erkennbare Verstöße gegen Vergabevorschriften bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung zu rügen. Das Fehlen detaillierter Bewertungskriterien ergibt sich unmittelbar aus der Bekanntmachung, in der unter Ziff. III.1 der beabsichtigte Wertungsvorgang dargestellt ist. Die Frist für den Eingang der Bewerbungsprojekte bzw. Anträge auf Teilnahme war zeitlich bestimmt. Bis zu diesem Zeitpunkt wurden die bekannt gegebenen Wertungskriterien gegenüber dem Auftraggeber nicht gerügt.
Der behauptete Vergabeverstoß war jedoch bereits aus der Bekanntmachung erkennbar. Erkennbar sind Regelverstöße, die bei üblicher Sorgfalt und den üblichen Kenntnissen von einem durchschnittlichen Unternehmen erkannt werden.
Die von der Antragstellerin erhobene Rüge der angeblich unzureichenden Transparenz aufgrund fehlender Auswahlkriterien für das Bewerbungsverfahren stützt sich allein auf tatsächliche Grundlagen aus der Bekanntmachung. Dass hinsichtlich der einzureichenden Arbeitsblätter ein detailliertes Bewertungsschema nicht angewandt werden sollte, war für den Antragsteller jedoch bereits bei Erstellung seiner Bewertung erkennbar, da er sich spätestens zu diesem Zeitpunkt mit den konkreten Forderungen auseinanderzusetzen hatte, um einen möglichst attraktiven Beitrag abzugeben. Der beabsichtigte Wertungsablauf war vor Ablauf der Abgabefrist bekannt und wurde vom Antragsteller zur Erstellung des Bewerbungsbeitrages herangezogen.
Auch war die rechtliche Beurteilung als vermeintlicher Vergabeverstoß erkennbar. Der Antragsteller kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, erst nach Hinzuziehung eines Rechtsberaters die behauptete Vergaberechtswidrigkeit erkannt zu haben. Der Gesetzgeber hat bewusst auf das Erfordernis einer positiven Erkenntnis analog der Regelung § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB verzichtet. Für eine laienhafte rechtliche Bewertung der Intransparenz von Wertungskriterien bedarf es indes keiner rechtlichen Beratung. Es geht allein um die Einschätzung des fachkundigen Bieters, ob er sich aufgrund der ihm erteilten Informationen im Stande sieht, einen wettbewerbsfähigen Teilnahmeantrag zu erstellen, d. h. ob er hinreichend erkennen kann, worauf es dem Öffentlichen Auftraggeber für seine Auswahlentscheidung unter den Bewerbern ankommt.
Der Antragsteller wäre daher zur Beschleunigung des Vergabeverfahrens nach dem Willen des Gesetzgebers verpflichtet gewesen, sich an den Auftraggeber zu wenden und seine Schwierigkeiten anzubringen. Von dieser Möglichkeit hat der Antragsteller keinen Gebrauch gemacht.
Die unbeanstandete Teilnahme am Bewerbungsverfahren in der Hoffnung, der eigene Beitrag werde den Vorstellungen des Auftraggebers gerecht, schließt nach § 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB eine spätere Beanstandung des mit der Bekanntmachung mitgeteilten Bewertungsvorganges nach Ablauf der Abgabefrist aus.

Der Antragsteller konnte sich im vorliegenden Fall mangels Rüge mithin nicht mehr mit Erfolg darauf berufen, dass die Kriterien zur Bewertung der Teilnahmeanträge nicht transparent mitgeteilt worden seien.

Soweit der Antragsteller weiterhin die Beurteilung seiner Bewerbungsunterlagen und einer Verletzung der Dokumentationspflicht beanstandet hatte, war der Nachprüfungsantrag zulässig, da entsprechende Rügen unverzüglich nach Mitteilung über den Ausschluss vom weiteren Verfahren erhoben worden waren. Insoweit war der Nachprüfungsantrag jedoch unbegründet.
Auch diese Entscheidung hebt hervor, dass der Bieter seine Rügeverpflichtung ernstnehmen muss. Zunächst den Verlauf des Verfahrens abzuwarten in dem Vertrauen, es werde „schon alles gut gehen“, kann letztlich dazu führen, dass das Verfahren trotz Verstößen nicht mehr angreifbar ist.