Vergabekammer Brandenburg, Beschluss vom 09.05.11 – VK 10/11
Sektorenverordnung.

Die Auftraggeberin, Sektorenauftraggeberin i. S. v. § 98 Nr. 4 GWB, schreibt Leistungen im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach der Sektorenverordnung europaweit aus.
Im Verlauf des Vergabeverfahrens, vor Angebotsabgabe, kommt es zu zahlreichen Bieterfragen, die u.a. zu einer Modifizierung der Aufgabenbeschreibung führen und allen Bietern zur Verfügung gestellt werden.
Die Antragstellerin rügt eine Vielzahl von Regelungen aus den Verdingungsunterlagen. Die Auftraggeberin hilft diesen Rügen zum Teil ab.
Nach Abgabe eines Angebotes reicht die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer ein, u.a. mit der Begründung, dass die Auftraggeberin gegen § 97 Abs. 1 und 2 GWB i. V. m. § 7 SektVO verstoße, da die Ausschreibung einen zu hohen Prozentsatz von Eventual- und Bedarfspositionen enthalte. Auch unter Geltung der Sektorenverordnung dürften diese nur ausnahmsweise bei Vorliegen eines sachlichen Grundes aufgenommen werden dürften. Den Bietern werde ein ungewöhnliches Wagnis auferlegt, was auch unter Geltung der Sektorenverordnung unzulässig sei.

Die Vergabekammer weist den Nachprüfungsantrag als offensichtlich unbegründet zurück.
Eine Rechtsverletzung der Antragstellerin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB liege nicht vor.
Auf die Vergabe finden die Regelungen der Sektorenverordnung Anwendung. Die Sektorenverordnung setzt die Richtlinie 2004/17/EG-SKR in nationales Recht um.
Nach dem Beschluss der Bundesregierung vom 28.06.06 solle die Sektorenverordnung nur den Mindeststandard der Sektorenrichtlinie aufnehmen mit dem Ziel, durch die Neufassung der Vergabevorschriften im Sektorenbereich den Regelungsinhalt zu reduzieren. Strengere Verpflichtungen, als in der vorgenannten EU-Richtlinie vorgesehen, sollte es nicht mehr geben.
Der nationale Verordnungsgeber habe daher im Gegensatz zu den Regelungen der VOB/A und der VOL/A in der Sektorenverordnung bewusst auf den Mindeststandard der Sektorenrichtlinie übersteigende Reglementierungen verzichtet.
Die Vergabekammer leitet daraus ab, dass daher keinesfalls unterstellt werden könne, es lägen unbeabsichtigte Regelungslücken vor, die im Wege einer Analogie zu schließen seien. Die Schließung vermeintlicher Regelungslücken durch Übertragung zur VOL/A ergangener Rechtsprechung verbiete sich.
Dem Sektorenauftraggeber sei ein größerer Freiraum belassen worden, der zu respektieren sei.
Zudem lasse sich auch ohne Ausformulierung des Verbots, den Bietern ein ungewöhnliches Wagnis zu übertragen, über die allgemeinen Grundsätze des vergaberechtlichen Wettbewerbsschutzes ein interessen- und risikogerechtes Ergebnis erzielen. Die Pflicht, auf Wagnisse hinzuweisen, Folge aus dem Transparenzgebot. Sollten Wagnisse im Vorhinein nicht bekannt sein, biete das Vertragsrecht des BGB hinreichende Klärungsmöglichkeiten.

Es spreche daher nichts dafür, § 7 Abs. 1 SektVO über eine quasi erweiternde Interpretation dem § 8 Nr. 1 Abs. 1 i. V. m. Abs. 3 VOL/A (a.F.) anzugleichen und die insoweit durch vergaberechtliche Entscheidungen ausgestaltete Grenze, ab welchem Prozentsatz des optionalen Auftragswertes in Relation zum Gesamtauftragsvolumen ein Wagnis ungewöhnlich und damit nicht zu kalkulieren sei, auf § 7 Abs. 1 SektVO zu übertragen.
Da das Verbot den Bietern ein ungewöhnliches Wagnis aufzuerlegen aus der Sektorenverordnung nicht zu entnehmen sei, weist die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag wegen einer fehlenden Rechtsverletzung zurück.

Die Vergabekammer weist in ihrer Entscheidung deutlich darauf hin, dass für Verfahren nach der Sektorenverordnung nicht ohne weiteres auf die Regelungen und dazu ergangene Rechtsprechung der VOB/A und VOL/A zurückgegriffen werden kann. Vielmehr sei bei der Auslegung der Vorschriften, insbesondere der Ausfüllung etwaiger Regelungslücken, die zur analogen Anwendung bestehender Vorschriften führen soll, auf den Willen des Verordnungsgebers abzustellen, dass auf den Mindeststandard der Sektorenrichtlinie übersteigender Reglementierungen gerade verzichtet werden sollte.