OLG Karlsruhe, Beschl. v. 20.07.11 – 15 Verg 6/11
Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien

Der Auftraggeber schreibt Postdienstleistungen für Finanzämter europaweit im Offenen Verfahren aus.
Nachdem ein nichtberücksichtigter Bieter einen Nachprüfungsantrag gestellt hatte, gab die Vergabekammer diesem Antrag statt und versetzte das Verfahren in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurück.
Der Auftraggeber legt hiergegen sofortige Beschwerde ein.
In den Verdingungsunterlagen hatte der Auftraggeber angegeben, dass der Preis mit 60 % und die Qualität mit 40 % in die Bewertung einfließen sollen. Zur Qualität hatte der Auftraggeber weitere Unterkriterien benannt, u.a. sollten die „Beschreibungen des Personalkonzepts“ sowie „mindestens zwei Referenzen mit einer Vergleichbarkeit hinsichtlich des Auftraggebers und des Beförderungsgegenstandes und -Umfangs“ in die Bewertung der Qualität einfließen.

Der Vergabesenat am Oberlandesgericht weist die sofortige Beschwerde des Auftraggebers zurück.
Er führt die Vergabekammer habe zu Recht entschieden, dass das Verfahren in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurück zu versetzen sei, die Auswahl der Zuschlagskriterien gegen § 19 Abs. 9 VOL/A EG i. V. m § 97 Abs. 7 GWB verstoße.
Der Vergabesenat nimmt zunächst zur Frage Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags Stellung. Der Auftraggeber hatte insoweit geltend gemacht, die Vergaberechtsverstöße seien nicht rechtzeitig gerügt worden.
Eine Rügeverpflichtung nach § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB hätte nur bestanden, soweit die Verstöße gegen Vergabevorschriften aus den Vergabeunterlagen erkennbar waren. Der Auftraggeber vertritt den Standpunkt, dass anhand der allgemeinen Beschreibung der Bewertungskriterien und der beigefügten Bewertungsmatrix erkennbar gewesen sei, dass Kriterien, die nach § 7 Abs. 3 lit. g) VOL/A EG eindeutig Eignungskriterien seien, als Qualitätskriterien ausgestaltet waren. Für die Erkennbarkeit sei auf die Kenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Antragsstellers abzustellen.
Der Vergabesenat verneint eine Rügeverpflichtung bezüglich dieser Vergabeverstöße mit der Begründung, dass der Verstoß für den nichtberücksichtigten Bieter nicht erkennbar war. Das Verbot der Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien sei zwar schon seit einiger Zeit in der Diskussion der vergaberechtlichen Rechtsprechung, jedoch erst durch das Urteil des BGH vom 15.04.08 (X ZR 123/06) und die Entscheidungen des EuGH vom 24.01.08 (RS C – 532/06) und vom 12.11.09 (RS C 199/07) sei von einer gefestigten Rechtsprechung auszugehen. Selbst wenn man für die Erkennbarkeit auch die Kenntnis ständiger Rechtsprechung zugrundelegen wollte, seien die Entscheidungen noch so neu, dass die Verbreitung als allgemeines Wissen noch nicht vorausgesetzt werden könne.
Eine Rügeverpflichtung der Antragstellerin gem. § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB habe daher nicht bestanden.

Der Nachprüfungsantrag ist darüber hinaus auch begründet.
Der Senat führt insoweit aus:
Der Auftraggeber durfte Kriterien, die die Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit betreffen, nicht als Zuschlagskriterien auf der vierten Wertungsstufe nach § 19 Abs. 9 VOL/A EG berücksichtigen.
Eignung und Wirtschaftlichkeit sind nach § 19 VOL/A EG unabhängig voneinander zu prüfen. Die Eignungsprüfung ist eine unternehmensbezogene Untersuchung, mit der prognostiziert werden soll, ob ein Unternehmen nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung zur Ausführung des Auftrags in der Lage sein wird. Die Wirtschaftlichkeitsprüfung bezieht sich dagegen nicht auf die konkurrierenden Unternehmen, sondern auf ihre Angebote.
Bei der Einreichung von Referenzen handelt es sich jedoch um Eignungsnachweise. Dies gilt auch für den Wertungspunkt „Beschreibung des angewendeten Personalkonzeptes“, es handelt sich um ein Kriterium, das sich in erster Linie auf die Erfahrung und Qualifikation der Mittel (hier Personal) bezieht, die geeignet sind, eine ordnungsgemäße Ausführung des Auftrags zu gewährleisten. Dieses darf nicht als Zuschlagskriterium herangezogen werden, werden doch Gesichtspunkte bewertet, die die fachliche Eignung der Bieter betreffen und nicht der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes dienen.
Der nicht berücksichtigte Bieter wird durch die fehlerhafte Auswahl der Zuschlagskriterien in seinen Bieterrechten verletzt. Die Verwendung unzulässiger Zuschlagskriterien ist nach ihrer Art geeignet, die Leistungs- und Angebotsmöglichkeiten der Bieter nachteilig zu beeinflussen. Entgegen der Ansicht des Auftraggebers kann auch nicht durch Streichen der beiden unzulässigen
Bewertungskriterien eine Neubewertung vorgenommen werden. Es ist nicht abzusehen, welches Ergebnis die Wertung haben würde, wenn sie ordnungsgemäß durchgeführt wird, insbesondere ob und welche zulässigen Wertungskriterien die Vergabestelle bei Erstellung neuer Verdingungsunterlagen verwenden wird und mit welchem Ergebnis die Bieter sich hieran beteiligen werden.
Aus diesem Grund ist eine Rückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe erforderlich, damit der Auftraggeber die Wertungskriterien und deren Gewichtung korrigieren und die korrigierten Wertungskriterien den Bietern mitteilen kann.

Die Entscheidung verdeutlicht, dass der Auftraggeber bei der Erstellung der Wertungsmatrix besonderes Augenmerk auf die Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien legen muss. Da die Vermischung der Kriterien quasi zwangsläufig zur Rückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Bekanntgabe der Zuschlagskriterien führt, bedeutet die unzulässige Vermischung einen erheblichen Zeitverlust und zusätzlichen Kostenaufwand bei Durchführung des Vergabeverfahrens.
Zugunsten des Bieters ist der Vergabesenat in der zitierten Entscheidung davon ausgegangen, dass eine Rügeobliegenheit aus § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB (noch) nicht besteht. Da der Senat dies darauf stützt, dass die Kenntnis über das Verbot der Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien noch kein allgemeines Wissen ist, sollten die Bieter in Zukunft bereits bei erster Kenntnis von den Zuschlagskriterien ihr Augenmerk darauf richten, ob ggf. unzulässigerweise auch Eignungskriterien in die Wirtschaftlichkeitsbetrachtung einfließen sollen. Insbesondere da in jüngster Zeit mehrere Entscheidungen zu dem Thema ergangen sind, ist davon auszugehen, dass in Zukunft eine Rügeverpflichtung vor Angebotsabgabe bzw. mit Kenntnis der Zuschlagskriterien angenommen werden wird.