BGH, Urteil vom 30.08.2011- X ZR 55/10
Rechtsschutz im Verfahren unterhalb der Schwellenwerte

Der Bundesgerichtshof hatte sich in der vorliegenden Entscheidung mit einem Vergabeverfahren außerhalb des Geltungsbereichs des 4. Teils des GWB, mithin unterhalb der Schwellenwerte, zu befassen. Der klagende Bieter war im Vergabeverfahren nicht berücksichtigt worden, weil der Auftraggeber das Nebenangebot eines Wettbewerbers bezuschlagte. Da der Kläger das günstigste Hauptangebot abgegeben hatte und der Auffassung war, dass Nebenangebote nicht hätten gewertet werden dürfen, sodass ihm der Zuschlag rechtswidrig nicht erteilt worden sei, machte er Schadensersatzansprüche geltend.
Die Klägerin war der Auffassung, dass der Auftraggeber keine Mindestanforderungen für Nebenangebote definiert hatte, sodass diese auch nicht gewertet werden konnten. Er macht daher entgangenen Gewinn sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten als Schaden geltend.
Das Landgericht und das Oberlandesgericht wiesen die Klage bzw. die Berufung jeweils zurück.
Auch die Revision zum Bundesgerichtshof bleibt in der Sache ohne Erfolg.
Der Bundesgerichtshof legt zunächst dar, dass ein Schadensersatzanspruch nach der neusten Rechtsprechung des Bundesgerichthofes zugunsten der Klägerin bestünde, wenn der beklagte Auftraggeber seine gegenüber den Teilnehmern am Vergabeverfahren bestehende Rücksichtnahmepflicht aus § 41 Abs. 2 i. V. m. § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB dadurch verletzt hätte, dass Nebenangebote der Mitbewerber gewertet worden wären, obwohl in den Vergabeunterlagen keine Mindestanforderungen i. S. v. Art. 19 Abs. 1 und 2 BKR festgelegt und erläutert waren.
Der BGH verneint eine entsprechende Pflichtverletzung des Auftraggebers jedoch.
Eine Pflichtverletzung durch regelwidrige Anwendungen der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen scheidet zunächst aus. Aus den einschlägigen Regelungen des ersten Abschnitts ergibt sich keine Verpflichtung zur Formulierung von Mindestanforderungen für Nebenangebote. Diese Verpflichtung gilt vielmehr allein im Bereich des zweiten Abschnitts der VOB/A, seit Einführung einer entsprechenden Regelung in der VOB/A 2006.
Eine analoge Anwendung der Regelung für den Unterschwellenbereich komme, nach Auffassung des BGH nicht in Betracht, da keine ungewollte Regelungslücke vorliege.

Der Beklagte habe seine vorvertraglichen Fürsorgepflichten nur verletzt, wenn er nach dem Primärrecht der Europäischen Union verpflichtet gewesen wäre Mindestanforderungen für Nebenangebote zu definieren. Diese Verpflichtung hätte dann bestanden, wenn ohne Ergreifung dieser Maßnahme eine Beeinträchtigung der Grundfreiheiten des EU-Vertrages zu besorgen gewesen wäre.
Auch dies verneint der Bundesgerichtshof für den vorliegenden Fall.
Im Unterschwellenbereich habe der Öffentliche Auftraggeber das Primärrecht der Europäischen Union zu beachten, wenn ein grenzüberschreitendes Interesse am Auftrag zu bejahen sei. Nach der Rechtsprechung des EuGH sei es insoweit Sache des nationalen Gerichts, alle maßgeblichen Gegebenheiten, die den fraglichen Auftrag betreffen, eingehend zu würdigen, um festzustellen, ob im Einzelfall ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse bestehe. In Anlehnung an die für Vergabeverfahren außerhalb der Vergaberichtlinie ergangene Mitteilung der Kommission biete es sich an, eine Prognose darüber anzustellen, ob der Auftrag nach den konkreten Marktverhältnissen, d. h. mit Blick auf die angesprochenen Branchenkreise und ihre Bereitschaft, Aufträge ggf. in Anbetracht ihres Volumens und des Ortes der Auftragsdurchführung auch grenzüberschreitend auszuführen, für ausländische Anbieter interessant sein könnte.
Im konkreten Fall unterstellt der BGH das grenzüberschreitende Interesse zugunsten des Klägers, da das Berufungsgericht zu der Frage keine Feststellungen getroffen hatte.
Der Bundesgerichtshof geht somit für den konkreten Fall davon aus, dass der Auftraggeber verpflichtet war, das Primärrecht der Europäischen Union zu beachten.
Aus dem Primärrecht der EU lasse sich für die Ausgestaltung der Vergabeunterlagen im Bezug auf Nebenangebote keine unverzichtbare Anforderung dahingehend ableiten, dass der Auftraggeber in den Vergabeunterlagen nähere Vorgaben hätte aufstellen müssen, als dies in den zugrunde liegenden Ausschreibungsunterlagen der Fall war.
Der Auftraggeber hatte in seinen Ausschreibungsunterlagen formuliert, dass die Bieter die in Nebenangeboten enthaltenen Leistungen eindeutig und erschöpfend zu beschreiben und die Gliederung des Leistungsverzeichnisses soweit möglich beizubehalten hatten. Darüber hinaus mussten Nebenangebote alle Leistungen umfassen, die zu einer einwandfreien Ausführung der Bauleistung erforderlich sind.
Im Unterschwellenbereich, in dem die Vergabekoordinierungsrichtlinie keine Anwendung findet, muss der Öffentliche Auftraggeber nach der Rechtsprechung des EuGH das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und sonst die grundlegenden Vorschriften des Unionsrechts beachten, insbesondere diejenigen über die Freiheit des Warenverkehrs, die Dienstleistungsfreiheit und das Niederlassungsrecht, sowie die daraus abgeleiteten Grundprinzipien, insbesondere die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Verhältnismäßigkeit und der Transparenz. Durch welche Maßnahmen sie die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz verwirklichen wollen, ist in einem gewissen Maß in das Ermessen der Mitgliedsstaaten gestellt. In Bezug auf die Zulassung von Nebenangeboten hat der EuGH jedoch entschieden, dass es im Bereich oberhalb der Schwellenwerte nicht ausreicht, wenn sich aus einer nationalen Bestimmung ergibt, dass die Erbringung einer qualitativ gleichwertigen Leistung sichergestellt sein muss. Nur eine Erläuterung in den Vergabeunterlagen ermögliche den Bietern in gleicher Weise die Kenntnis von den Mindestanforderungen, die ihre Änderungsvorschläge erfüllen müssen, um vom Auftraggeber berücksichtigt werden zu können.

Der BGH weist darauf hin, dass diese aus Transparenzgründen hohen Anforderungen an die Qualität der Vergabeunterlagen, die der EuGH aufgestellt hat, nicht ohne Weiteres mit den aus dem Primärrecht der Europäischen Union herzuleitenden Anforderungen gleichzusetzen seien. Die Anforderungen zeichneten sich jedoch dadurch aus, dass aus den Vergabeunterlagen hervorgehen müsse, was die Bieter beachten müssten, um ihre Nebenangebote wertungsfähig auszugestalten.
Auch die vom Auftraggeber im Streitfall festgelegten Vorgaben dienten der Präzisierung des Inhaltes von Nebenangeboten.
Der Öffentliche Auftraggeber müsse sich daher bei der Prüfung eingereichter Nebenangebote, die bereits diese formalen Anforderungen erfüllten, intensiv inhaltlich mit diesen auseinander setzen und begründen, warum einzelne Bewerber oder Bieter abgelehnt wurden. Dies führe ebenfalls zu einer höheren Kontrolldichte hinsichtlich der Vergabeentscheidung, wodurch die Transparenz des Verfahrens erhöht werde.
Soweit im Streitfall keine sachlich technischen Anforderungen im Bezug auf den Gegenstand von Nebenangeboten festgelegt wurden, beeinträchtige dies nicht die Möglichkeit etwaiger ausländischer Interessenten im Vergleich zu denjenigen der inländischen Bieter, ihre Wettbewerbsfähigkeit, insbesondere ihre spezielle Fachkunde durch Einreichen von Nebenangeboten zur Geltung zu bringen. Beide Gruppen erhielten dieselben Vergabeunterlagen als Grundlage für die Angebotserstellung und könnten bei der Ausarbeitung von Angebotsvarianten darauf aufbauend im gleichen Maße kreativ werden. Es sei nicht ersichtlich, dass die Grundfreiheiten des Unionsrechts im Unterschwellenbereich nur dann nicht gefährdet würden, wenn für zugelassene Nebenangebote auch inhaltlich auftragsbezogene Mindestanforderungen vorgegeben würden. Vielmehr reiche es aus, wenn der Auftraggeber, wie im Streitfall, einen Rahmen der Gestalt vorgebe, dass eine Variante alle Leistungen umfassen muss, die zu einer einwandfreien Ausführung der Bauleistung erforderlich sind und dass die vorgeschlagene Alternativausführung eindeutig und erschöpfend, möglichst entsprechend der Gliederung des Leistungsverzeichnisses, unterbreitet werden müsse.
Die Voraussetzungen für die Wertungsfähigkeit eingereichter Nebenangebote im Unterschwellenbereich zu verschärfen sei auch aus sachlichen Gründen nicht angezeigt. Müsse der Öffentliche Auftraggeber auch inhaltliche Mindestbedingungen für Nebenangebote vorgeben, liege auf der Hand, dass es regelmäßig nur gelingen werde, einen Bruchteil der objektiv möglichen Alternativausführungen vergaberechtskonform in den Vergabeunterlagen anzusprechen. Die daraus resultierende Einengung des Wettbewerbs benachteilige die einheimischen Unternehmen nicht minder als ausländische Bieter, deren Interessen durch die Dienstleistungsfreiheit geschützt werden sollen.

Die Revision des Klägers ist daher unbegründet.
Der Auftraggeber hatte das Nebenangebot des Mitbewerbers zu Recht in die Wertung einbezogen und den Zuschlag danach auf das wirtschaftlichste vorliegende Angebot erteilt. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe des entgangenen Gewinns, da eine Verletzung der maßgeblichen Regelungen nicht vorliegt.

Die Entscheidung des BGH zeigt, dass auch im Bereich von Vergabeverfahren unterhalb der EU-Schwellenwerte Rechtsschutzmöglichkeiten bestehen. Für einen Schadensersatzanspruch des zu Unrecht nicht berücksichtigten Bieters ist es erforderlich, dass der Auftraggeber die ihm obliegenden Rücksichtnahmepflichten im Vergabeverfahren verletzt. Eine solche Pflichtverletzung ist insbesondere dann anzunehmen, wenn ein Verstoß gegen die Regelungen der VOB/A bzw. VOL/A vorliegt oder das Primärrecht der Europäischen Union, insbesondere das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit, die Freiheit des Warenverkehrs, die Dienstleistungsfreiheit und das Niederlassungsrecht sowie die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Verhältnismäßigkeit und der Transparenz durch das Vergabeverfahren verletzt werden. Der BGH stellt zugleich klar, dass die Anforderungen, die für Vergabeverfahren oberhalb der EU-Schwellenwerte gelten, u. a. abgeleitet aus den Regelungen der Vergabekoordinierungsrichtlinie, nicht eins zu eins auf den Unterschwellenbereich zu übertragen sind.