Der Bundesgerichtshof hatte sich in der vorliegenden Entscheidung mit einem Vergabeverfahren außerhalb des Geltungsbereichs des 4. Teils des GWB, mithin unterhalb der Schwellenwerte, zu befassen. Der klagende Bieter war im Vergabeverfahren nicht berücksichtigt worden, weil der Auftraggeber das Nebenangebot eines Wettbewerbers bezuschlagte. Da der Kläger das günstigste Hauptangebot abgegeben hatte und der Auffassung war, dass Nebenangebote nicht hätten gewertet werden dürfen, sodass ihm der Zuschlag rechtswidrig nicht erteilt worden sei, machte er Schadensersatzansprüche geltend.
Die Klägerin war der Auffassung, dass der Auftraggeber keine Mindestanforderungen für Nebenangebote definiert hatte, sodass diese auch nicht gewertet werden konnten. Er macht daher entgangenen Gewinn sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten als Schaden geltend.
Das Landgericht und das Oberlandesgericht wiesen die Klage bzw. die Berufung jeweils zurück.
Auch die Revision zum Bundesgerichtshof bleibt in der Sache ohne Erfolg.
Der Bundesgerichtshof legt zunächst dar, dass ein Schadensersatzanspruch nach der neusten Rechtsprechung des Bundesgerichthofes zugunsten der Klägerin bestünde, wenn der beklagte Auftraggeber seine gegenüber den Teilnehmern am Vergabeverfahren bestehende Rücksichtnahmepflicht aus § 41 Abs. 2 i. V. m. § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB dadurch verletzt hätte, dass Nebenangebote der Mitbewerber gewertet worden wären, obwohl in den Vergabeunterlagen keine Mindestanforderungen i. S. v. Art. 19 Abs. 1 und 2 BKR festgelegt und erläutert waren.
Der BGH verneint eine entsprechende Pflichtverletzung des Auftraggebers jedoch.
Eine Pflichtverletzung durch regelwidrige Anwendungen der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen scheidet zunächst aus. Aus den einschlägigen Regelungen des ersten Abschnitts ergibt sich keine Verpflichtung zur Formulierung von Mindestanforderungen für Nebenangebote. Diese Verpflichtung gilt vielmehr allein im Bereich des zweiten Abschnitts der VOB/A, seit Einführung einer entsprechenden Regelung in der VOB/A 2006.
Eine analoge Anwendung der Regelung für den Unterschwellenbereich komme, nach Auffassung des BGH nicht in Betracht, da keine ungewollte Regelungslücke vorliege.

Der Beklagte habe seine vorvertraglichen Fürsorgepflichten nur verletzt, wenn er nach dem Primärrecht der Europäischen Union verpflichtet gewesen wäre Mindestanforderungen für Nebenangebote zu definieren. Diese Verpflichtung hätte dann bestanden, wenn ohne Ergreifung dieser Maßnahme eine Beeinträchtigung der Grundfreiheiten des EU-Vertrages zu besorgen gewesen wäre.
Auch dies verneint der Bundesgerichtshof für den vorliegenden Fall.
Im Unterschwellenbereich habe der Öffentliche Auftraggeber das Primärrecht der Europäischen Union zu beachten, wenn ein grenzüberschreitendes Interesse am Auftrag zu bejahen sei. Nach der Rechtsprechung des EuGH sei es insoweit Sache des nationalen Gerichts, alle maßgeblichen Gegebenheiten, die den fraglichen Auftrag betreffen, eingehend zu würdigen, um festzustellen, ob im Einzelfall ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse bestehe. In Anlehnung an die für Vergabeverfahren außerhalb der Vergaberichtlinie ergangene Mitteilung der Kommission biete es sich an, eine Prognose darüber anzustellen, ob der Auftrag nach den konkreten Marktverhältnissen, d. h. mit Blick auf die angesprochenen Branchenkreise und ihre Bereitschaft, Aufträge ggf. in Anbetracht ihres Volumens und des Ortes der Auftragsdurchführung auch grenzüberschreitend auszuführen, für ausländische Anbieter interessant sein könnte.
Im konkreten Fall unterstellt der BGH das grenzüberschreitende Interesse zugunsten des Klägers, da das Berufungsgericht zu der Frage keine Feststellungen getroffen hatte.
Der Bundesgerichtshof geht somit für den konkreten Fall davon aus, dass der Auftraggeber verpflichtet war, das Primärrecht der Europäischen Union zu beachten.
Aus dem Primärrecht der EU lasse sich für die Ausgestaltung der Vergabeunterlagen im Bezug auf Nebenangebote keine unverzichtbare Anforderung dahingehend ableiten, dass der Auftraggeber in den Vergabeunterlagen nähere Vorgaben hätte aufstellen müssen, als dies in den zugrunde liegenden Ausschreibungsunterlagen der Fall war.
Der Auftraggeber hatte in seinen Ausschreibungsunterlagen formuliert, dass die Bieter die in Nebenangeboten enthaltenen Leistungen eindeutig und erschöpfend zu beschreiben und die Gliederung des Leistungsverzeichnisses soweit möglich beizubehalten hatten. Darüber hinaus mussten Nebenangebote alle Leistungen umfassen, die zu einer einwandfreien Ausführung der Bauleistung erforderlich sind.
Im Unterschwellenbereich, in dem die Vergabekoordinierungsrichtlinie keine Anwendung findet, muss der Öffentliche Auftraggeber nach der Rechtsprechung des EuGH das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und sonst die grundlegenden Vorschriften des Unionsrechts beachten, insbesondere diejenigen über die Freiheit des Warenverkehrs, die Dienstleistungsfreiheit und das Niederlassungsrecht, sowie die daraus abgeleiteten Grundprinzipien, insbesondere die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Verhältnismäßigkeit und der Transparenz. Durch welche Maßnahmen sie die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz verwirklichen wollen, ist in einem gewissen Maß in das Ermessen der Mitgliedsstaaten gestellt. In Bezug auf die Zulassung von Nebenangeboten hat der EuGH jedoch entschieden, dass es im Bereich oberhalb der Schwellenwerte nicht ausreicht, wenn sich aus einer nationalen Bestimmung ergibt, dass die Erbringung einer qualitativ gleichwertigen Leistung sichergestellt sein muss. Nur eine Erläuterung in den Vergabeunterlagen ermögliche den Bietern in gleicher Weise die Kenntnis von den Mindestanforderungen, die ihre Änderungsvorschläge erfüllen müssen, um vom Auftraggeber berücksichtigt werden zu können.

Der BGH weist darauf hin, dass diese aus Transparenzgründen hohen Anforderungen an die Qualität der Vergabeunterlagen, die der EuGH aufgestellt hat, nicht ohne Weiteres mit den aus dem Primärrecht der Europäischen Union herzuleitenden Anforderungen gleichzusetzen seien. Die Anforderungen zeichneten sich jedoch dadurch aus, dass aus den Vergabeunterlagen hervorgehen müsse, was die Bieter beachten müssten, um ihre Nebenangebote wertungsfähig auszugestalten.
Auch die vom Auftraggeber im Streitfall festgelegten Vorgaben dienten der Präzisierung des Inhaltes von Nebenangeboten.
Der Öffentliche Auftraggeber müsse sich daher bei der Prüfung eingereichter Nebenangebote, die bereits diese formalen Anforderungen erfüllten, intensiv inhaltlich mit diesen auseinander setzen und begründen, warum einzelne Bewerber oder Bieter abgelehnt wurden. Dies führe ebenfalls zu einer höheren Kontrolldichte hinsichtlich der Vergabeentscheidung, wodurch die Transparenz des Verfahrens erhöht werde.
Soweit im Streitfall keine sachlich technischen Anforderungen im Bezug auf den Gegenstand von Nebenangeboten festgelegt wurden, beeinträchtige dies nicht die Möglichkeit etwaiger ausländischer Interessenten im Vergleich zu denjenigen der inländischen Bieter, ihre Wettbewerbsfähigkeit, insbesondere ihre spezielle Fachkunde durch Einreichen von Nebenangeboten zur Geltung zu bringen. Beide Gruppen erhielten dieselben Vergabeunterlagen als Grundlage für die Angebotserstellung und könnten bei der Ausarbeitung von Angebotsvarianten darauf aufbauend im gleichen Maße kreativ werden. Es sei nicht ersichtlich, dass die Grundfreiheiten des Unionsrechts im Unterschwellenbereich nur dann nicht gefährdet würden, wenn für zugelassene Nebenangebote auch inhaltlich auftragsbezogene Mindestanforderungen vorgegeben würden. Vielmehr reiche es aus, wenn der Auftraggeber, wie im Streitfall, einen Rahmen der Gestalt vorgebe, dass eine Variante alle Leistungen umfassen muss, die zu einer einwandfreien Ausführung der Bauleistung erforderlich sind und dass die vorgeschlagene Alternativausführung eindeutig und erschöpfend, möglichst entsprechend der Gliederung des Leistungsverzeichnisses, unterbreitet werden müsse.
Die Voraussetzungen für die Wertungsfähigkeit eingereichter Nebenangebote im Unterschwellenbereich zu verschärfen sei auch aus sachlichen Gründen nicht angezeigt. Müsse der Öffentliche Auftraggeber auch inhaltliche Mindestbedingungen für Nebenangebote vorgeben, liege auf der Hand, dass es regelmäßig nur gelingen werde, einen Bruchteil der objektiv möglichen Alternativausführungen vergaberechtskonform in den Vergabeunterlagen anzusprechen. Die daraus resultierende Einengung des Wettbewerbs benachteilige die einheimischen Unternehmen nicht minder als ausländische Bieter, deren Interessen durch die Dienstleistungsfreiheit geschützt werden sollen.

Die Revision des Klägers ist daher unbegründet.
Der Auftraggeber hatte das Nebenangebot des Mitbewerbers zu Recht in die Wertung einbezogen und den Zuschlag danach auf das wirtschaftlichste vorliegende Angebot erteilt. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe des entgangenen Gewinns, da eine Verletzung der maßgeblichen Regelungen nicht vorliegt.

Die Entscheidung des BGH zeigt, dass auch im Bereich von Vergabeverfahren unterhalb der EU-Schwellenwerte Rechtsschutzmöglichkeiten bestehen. Für einen Schadensersatzanspruch des zu Unrecht nicht berücksichtigten Bieters ist es erforderlich, dass der Auftraggeber die ihm obliegenden Rücksichtnahmepflichten im Vergabeverfahren verletzt. Eine solche Pflichtverletzung ist insbesondere dann anzunehmen, wenn ein Verstoß gegen die Regelungen der VOB/A bzw. VOL/A vorliegt oder das Primärrecht der Europäischen Union, insbesondere das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit, die Freiheit des Warenverkehrs, die Dienstleistungsfreiheit und das Niederlassungsrecht sowie die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Verhältnismäßigkeit und der Transparenz durch das Vergabeverfahren verletzt werden. Der BGH stellt zugleich klar, dass die Anforderungen, die für Vergabeverfahren oberhalb der EU-Schwellenwerte gelten, u. a. abgeleitet aus den Regelungen der Vergabekoordinierungsrichtlinie, nicht eins zu eins auf den Unterschwellenbereich zu übertragen sind.

Der Auftraggeber schreibt Postdienstleistungen für Finanzämter europaweit im Offenen Verfahren aus.
Nachdem ein nichtberücksichtigter Bieter einen Nachprüfungsantrag gestellt hatte, gab die Vergabekammer diesem Antrag statt und versetzte das Verfahren in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurück.
Der Auftraggeber legt hiergegen sofortige Beschwerde ein.
In den Verdingungsunterlagen hatte der Auftraggeber angegeben, dass der Preis mit 60 % und die Qualität mit 40 % in die Bewertung einfließen sollen. Zur Qualität hatte der Auftraggeber weitere Unterkriterien benannt, u.a. sollten die „Beschreibungen des Personalkonzepts“ sowie „mindestens zwei Referenzen mit einer Vergleichbarkeit hinsichtlich des Auftraggebers und des Beförderungsgegenstandes und -Umfangs“ in die Bewertung der Qualität einfließen.

Der Vergabesenat am Oberlandesgericht weist die sofortige Beschwerde des Auftraggebers zurück.
Er führt die Vergabekammer habe zu Recht entschieden, dass das Verfahren in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurück zu versetzen sei, die Auswahl der Zuschlagskriterien gegen § 19 Abs. 9 VOL/A EG i. V. m § 97 Abs. 7 GWB verstoße.
Der Vergabesenat nimmt zunächst zur Frage Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags Stellung. Der Auftraggeber hatte insoweit geltend gemacht, die Vergaberechtsverstöße seien nicht rechtzeitig gerügt worden.
Eine Rügeverpflichtung nach § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB hätte nur bestanden, soweit die Verstöße gegen Vergabevorschriften aus den Vergabeunterlagen erkennbar waren. Der Auftraggeber vertritt den Standpunkt, dass anhand der allgemeinen Beschreibung der Bewertungskriterien und der beigefügten Bewertungsmatrix erkennbar gewesen sei, dass Kriterien, die nach § 7 Abs. 3 lit. g) VOL/A EG eindeutig Eignungskriterien seien, als Qualitätskriterien ausgestaltet waren. Für die Erkennbarkeit sei auf die Kenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Antragsstellers abzustellen.
Der Vergabesenat verneint eine Rügeverpflichtung bezüglich dieser Vergabeverstöße mit der Begründung, dass der Verstoß für den nichtberücksichtigten Bieter nicht erkennbar war. Das Verbot der Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien sei zwar schon seit einiger Zeit in der Diskussion der vergaberechtlichen Rechtsprechung, jedoch erst durch das Urteil des BGH vom 15.04.08 (X ZR 123/06) und die Entscheidungen des EuGH vom 24.01.08 (RS C – 532/06) und vom 12.11.09 (RS C 199/07) sei von einer gefestigten Rechtsprechung auszugehen. Selbst wenn man für die Erkennbarkeit auch die Kenntnis ständiger Rechtsprechung zugrundelegen wollte, seien die Entscheidungen noch so neu, dass die Verbreitung als allgemeines Wissen noch nicht vorausgesetzt werden könne.
Eine Rügeverpflichtung der Antragstellerin gem. § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB habe daher nicht bestanden.

Der Nachprüfungsantrag ist darüber hinaus auch begründet.
Der Senat führt insoweit aus:
Der Auftraggeber durfte Kriterien, die die Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit betreffen, nicht als Zuschlagskriterien auf der vierten Wertungsstufe nach § 19 Abs. 9 VOL/A EG berücksichtigen.
Eignung und Wirtschaftlichkeit sind nach § 19 VOL/A EG unabhängig voneinander zu prüfen. Die Eignungsprüfung ist eine unternehmensbezogene Untersuchung, mit der prognostiziert werden soll, ob ein Unternehmen nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung zur Ausführung des Auftrags in der Lage sein wird. Die Wirtschaftlichkeitsprüfung bezieht sich dagegen nicht auf die konkurrierenden Unternehmen, sondern auf ihre Angebote.
Bei der Einreichung von Referenzen handelt es sich jedoch um Eignungsnachweise. Dies gilt auch für den Wertungspunkt „Beschreibung des angewendeten Personalkonzeptes“, es handelt sich um ein Kriterium, das sich in erster Linie auf die Erfahrung und Qualifikation der Mittel (hier Personal) bezieht, die geeignet sind, eine ordnungsgemäße Ausführung des Auftrags zu gewährleisten. Dieses darf nicht als Zuschlagskriterium herangezogen werden, werden doch Gesichtspunkte bewertet, die die fachliche Eignung der Bieter betreffen und nicht der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes dienen.
Der nicht berücksichtigte Bieter wird durch die fehlerhafte Auswahl der Zuschlagskriterien in seinen Bieterrechten verletzt. Die Verwendung unzulässiger Zuschlagskriterien ist nach ihrer Art geeignet, die Leistungs- und Angebotsmöglichkeiten der Bieter nachteilig zu beeinflussen. Entgegen der Ansicht des Auftraggebers kann auch nicht durch Streichen der beiden unzulässigen
Bewertungskriterien eine Neubewertung vorgenommen werden. Es ist nicht abzusehen, welches Ergebnis die Wertung haben würde, wenn sie ordnungsgemäß durchgeführt wird, insbesondere ob und welche zulässigen Wertungskriterien die Vergabestelle bei Erstellung neuer Verdingungsunterlagen verwenden wird und mit welchem Ergebnis die Bieter sich hieran beteiligen werden.
Aus diesem Grund ist eine Rückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe erforderlich, damit der Auftraggeber die Wertungskriterien und deren Gewichtung korrigieren und die korrigierten Wertungskriterien den Bietern mitteilen kann.

Die Entscheidung verdeutlicht, dass der Auftraggeber bei der Erstellung der Wertungsmatrix besonderes Augenmerk auf die Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien legen muss. Da die Vermischung der Kriterien quasi zwangsläufig zur Rückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Bekanntgabe der Zuschlagskriterien führt, bedeutet die unzulässige Vermischung einen erheblichen Zeitverlust und zusätzlichen Kostenaufwand bei Durchführung des Vergabeverfahrens.
Zugunsten des Bieters ist der Vergabesenat in der zitierten Entscheidung davon ausgegangen, dass eine Rügeobliegenheit aus § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB (noch) nicht besteht. Da der Senat dies darauf stützt, dass die Kenntnis über das Verbot der Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien noch kein allgemeines Wissen ist, sollten die Bieter in Zukunft bereits bei erster Kenntnis von den Zuschlagskriterien ihr Augenmerk darauf richten, ob ggf. unzulässigerweise auch Eignungskriterien in die Wirtschaftlichkeitsbetrachtung einfließen sollen. Insbesondere da in jüngster Zeit mehrere Entscheidungen zu dem Thema ergangen sind, ist davon auszugehen, dass in Zukunft eine Rügeverpflichtung vor Angebotsabgabe bzw. mit Kenntnis der Zuschlagskriterien angenommen werden wird.

Verhandlungsverfahren gem. VOF – Zuschlagskriterien und Dokumentation
Die Antragsgegnerin beabsichtigt im Wege eines beschleunigten Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach den Bestimmungen der VOF freiberufliche Leistungen zu vergeben. Eine entsprechende Bekanntmachung erfolgt im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften. Nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbes wurden die Antragstellerin sowie zwei weitere Bewerber zu einer Präsentation und einem Gespräch eingeladen. Dabei soll auf Grundlage der dem Einladungsschreiben beigefügten Aufgabenbeschreibung der Zuschlagskriterien sowie der weiteren beigefügten Unterlagen eine Analyse vorgenommen werden und die dabei gewonnen Vorstellungen und Planungsschritte sowie die beabsichtigte Vorgehensweise im Verhandlungsgespräch vorgestellt werden. Die Präsentation soll auch in gedruckter Form vorgelegt werden.
Nach Auswertung der Präsentation liegt die Antragstellerin auf dem zweiten Platz der Wertungsreihenfolgen.
Die Antragsgegnerin teilt mit, dass beabsichtigt sei den Zuschlag nach Ablauf der Frist des § 101 a GWB auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.
Die Antragstellerin rügt daraufhin, dass die Mitteilung nach § 101 a GWB bereits nicht den Anforderungen entspreche und die Angebotswertung rechtswidrig sei, da keine Gewichtung der Unterkriterien bekanntgemacht worden sei und insbesondere die Wertung der Honorarangebote widersprüchlich sei.

Da die Antragstellerin den Rügen nicht abhilft, stellt die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag.

Im Rahmen der Zulässigkeit macht die Vergabekammer zunächst Ausführungen dazu, wie der für die Schwellenwertbestimmung maßgebliche Auftragswert zu ermitteln ist. Die Antragsgegnerin hatte insoweit angeführt, der Schwellenwert sei nicht überschritten, sodass die Vergabekammer auch nicht zuständig sei. Gegenstand der Ausschreibung waren lediglich Planungsleistungen der Leistungsphasen 5 bis 9, die Leistungsphasen 1 bis 4 waren zuvor ohne Ausschreibung von einem anderen Büro bereits erbracht worden. Die Antragsgegnerin stellte sich daher auf den Standpunkt, dass die Leistungsphasen 1 bis 4 für die Schätzung des Auftragswertes ohne Bedeutung seien.
Die Vergabekammer bejaht ihre Zuständigkeit wegen Überschreitung des Schwellenwertes jedoch. Zur Ermittlung des Schwellenwertes seien die Auftragswerte derselben freiberuflichen Leistungen, bei Fachingenieurleistungen die freiberuflichen Leistungen die desselben Leistungsbildes nach der HOAI, als selbe freiberufliche Leistung zu definieren und damit als Auftragswert für die Vergabe heranzuziehen. Dabei spielt es keine Rolle, ob Teile derselben freiberuflichen Leistung nicht zusammen vergeben würden. Der maßgebliche Schwellenwert von 193.000,00 Euro netto sei überschritten, wie die Antragsgegnerin selbst im Rahmen der Auftragswertsschätzung vor Bekanntmachung der Vergabe ermittelt habe.

Der zulässige Nachprüfungsantrag ist begründet.
Die Vergabekammer führt zunächst aus, dass ein evtl. fehlerhafte Informationsschreiben gem. § 101 a GWB zu keiner Rechtsverletzung der Antragstellerin führe, da dieser Mangel durch die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagserteilung wirksam geheilt worden sei. Zwar sei der Antragstellerin zuzugeben, dass die Antragsgegnerin den frühsten Zeitpunkt des Vertragsschlusses habe mitteilen müssen und insofern ein Hinweis darauf, dass die Frist des § 101 a GWB eingehalten werde, den Anforderungen nicht genüge. Die Informationspflicht des Auftraggebers diene jedoch primär dazu, die Bieter durch einen Vertragsschluss nicht vor vollendete Tatsachen zu stellen und sie so der Möglichkeit zu berauben, die Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers überprüfen zu lassen. Da dieses Ziel vorliegend durch Einleitung des Nachprüfungsantrages erreicht worden sei, fehlt es an einer entsprechenden Rechtsverletzung.

Die Antragstellerin werde in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB dadurch verletzt, dass die Antragsgegnerin das Ergebnis der Präsentationen und der Wertung nicht ausreichend nach § 12 VOF dokumentiert habe, sodass der Bewertungsvorgang und die Bewertung nicht mehr vollständig nachvollzogen werden könnten.
Bei dem bekanntgemachten Zuschlagskriterium „Honorarfragen, Leistungsphasen, Vertragsgrundlagen“ seien zudem Abweichungen bei der Wertung erfolgt.
Der Öffentliche Auftraggeber verfüge bei der Wertung grundsätzlich über einen weiten Beurteilungsspielraum. Die Zuschlagsentscheidung sei in der nachträglichen Kontrolle der Vergabekammer einer Überprüfung nur eingeschränkt zugänglich. Eine rechtswidrige Überschreitung des Beurteilungsspielraumes liege nur dann vor, wenn der Auftraggeber von unzutreffenden bzw. unvollständigen Tatsachen ausgegangen sei, er sachwidrige Überlegungen angestellt habe oder sich nicht an den von ihm aufgestellten Beurteilungsspielraum halte.
Gemäß § 11 Abs. 4 VOF 2009 habe der Auftraggeber die Zuschlagskriterien anzugeben, deren Anwendung im Verhandlungsverfahren vorgesehen sei. Der Auftraggeber schließe den Vertrag mit dem Bieter, der im Rahmen der bekanntgemachten Zuschlagskriterien die bestmögliche Leistung erwarten lasse.

Dieser Verpflichtung, die bekanntgemachten Zuschlagskriterien zu werten, sei die Vergabestelle teilweise nicht nachgekommen.
Gemäß § 12 VOF sei über die Vergabe ein Vermerk zu fertigen, der von Anbeginn fortlaufend die einzelnen Stufen des Verfahrens, die einzelnen Maßnahmen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen enthalte. Es sei ein Gebot der Transparenz des Verfahrens, dass der Öffentliche Auftraggeber die wesentlichen Entscheidungen des Vergabeverfahrens in den Vergabeakten dokumentiere. Dazu gehöre aber auch das Ergebnis der Präsentation und Wertung. Die Dokumentation diene dem Ziel, die Entscheidung der Vergabestelle transparent sowohl für die Überprüfungsinstanzen als auch für die Bieter überprüfbar zu machen. Eine ungenügende Dokumentation durch die Vergabestelle stelle daher eine schwerwiegende Verletzung des Transparenzgrundsatzes dar.
Die Dokumentation der Antragsgegnerin genügte nach Ansicht der Vergabekammer den Anforderungen nicht.
Hinsichtlich der Zuschlagskriterien führt die Vergabekammer weiter aus, dass der Präzisierungsgrad der bekannt gemachten Kriterien so hoch sein muss, dass für die Bieter erkennbar ist, worauf es dem Auftraggeber ankommt, sodass die Präsentation und das Angebot optimal gestaltet werden können. Die Antragsgegnerin sei auch dieser Aufforderung nicht ausreichend nachgekommen. Zwar habe Sie bezüglich des Honorars die Gewichtung des Kriteriums angegeben, nicht jedoch, nach welchem Maßstab das Kriterium gewertet werde. Für die Bieter sei daher nicht erkennbar gewesen, worauf es der Antragsgegnerin bei dem Kriterium angekommen sei, um das Angebot entsprechend optimal gestalten zu können. Es sei nicht auszuschließen, dass wenn die Antragstellerin gewusst hätte, worauf es der Antragsgegnerin im Einzelnen ankomme, sie eventuell ein anderes Angebot abgegeben hätte und damit eine höhere Punktzahl erzielt hätte.

Da es kein Protokoll über die Präsentation gebe, könne die Vergabekammer nicht nachvollziehen, ob die Vergabestelle bei der Bewertung der Präsentationen und Angebote ihren Beurteilungsspielraum tatsächlich überschritten habe. Sie könne jedoch feststellen, dass bei der Beigeladenen weitere Nachfragen gestellt wurden, während dies bei der Antragstellerin nicht erfolgte. Dies allein führe bereits zu einem Fehlgebrauch im Rahmen des Ermessens- und Beurteilungsspielraumes der Vergabestelle.

Die Antragstellerin werde in ihren subjektiven Rechten dadurch verletzt, dass in Folge des Dokumentationsmangels die Wertung nicht überprüft werden könne. Nach Auffassung der Vergabekammer sei es auch notwendig, dass durch die einzelnen Mitglieder der Wertungskommission nachvollziehbar dokumentiert werde, aus welchen konkreten, sachlichen Gründen jeweils welche Punktzahlen vergeben wurden.
Es sei in der Regel auch erforderlich, die Wertungsentscheidung in verbalisierter Form darzustellen. Der Vergabeakte müssten zumindest in Kurzform die Gründe dafür zu entnehmen seien, warum ein Bieter bestimmte Punktzahlen erhalten habe. Die Dokumentation müsse nachvollziehbar erkennen lassen, aufgrund welcher Erwägungen der Vergabestelle eine bestimmte Bewertung und Punkteverteilung erfolgt sei.
Nur durch die jeweilige Kurzbegründung für die Punktzahl der jeweiligen Unterkriterien sei es einem rechtschutzsuchenden Bieter möglich, festzustellen, aus welchen Gründen eine entsprechende Bepunktung zu seinen Gunsten oder Lasten erfolgt sei.

Die Vergabekammer gibt der Antraggegnerin daher auf, insbesondere wegen der nicht nachvollziehbar dokumentierten Wertungsentscheidung, das Vergabeverfahren ab der Aufforderung zum Verhandlungsverfahren zu wiederholen.

Die Entscheidung zeigt, dass gerade im Bereich eines Verhandlungsverfahrens gem. der VOF besondere Anforderungen an den Auftraggeber gestellt werden, um eine transparente Wertungsentscheidung zu treffen. Auch Präsentationen der Bieter und Verhandlungsgespräche über Angebote müssen ausführlich dokumentiert werden, um nicht Gefahr zu laufen, allein wegen der mangelnden Dokumentation das Verfahren wiederholen zu müssen. Insofern reicht die bloße Verteilung von Punkten, ohne nachvollziehbare und niedergelegte Begründung, nicht.

Die Auftraggeberin, Sektorenauftraggeberin i. S. v. § 98 Nr. 4 GWB, schreibt Leistungen im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach der Sektorenverordnung europaweit aus.
Im Verlauf des Vergabeverfahrens, vor Angebotsabgabe, kommt es zu zahlreichen Bieterfragen, die u.a. zu einer Modifizierung der Aufgabenbeschreibung führen und allen Bietern zur Verfügung gestellt werden.
Die Antragstellerin rügt eine Vielzahl von Regelungen aus den Verdingungsunterlagen. Die Auftraggeberin hilft diesen Rügen zum Teil ab.
Nach Abgabe eines Angebotes reicht die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer ein, u.a. mit der Begründung, dass die Auftraggeberin gegen § 97 Abs. 1 und 2 GWB i. V. m. § 7 SektVO verstoße, da die Ausschreibung einen zu hohen Prozentsatz von Eventual- und Bedarfspositionen enthalte. Auch unter Geltung der Sektorenverordnung dürften diese nur ausnahmsweise bei Vorliegen eines sachlichen Grundes aufgenommen werden dürften. Den Bietern werde ein ungewöhnliches Wagnis auferlegt, was auch unter Geltung der Sektorenverordnung unzulässig sei.

Die Vergabekammer weist den Nachprüfungsantrag als offensichtlich unbegründet zurück.
Eine Rechtsverletzung der Antragstellerin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB liege nicht vor.
Auf die Vergabe finden die Regelungen der Sektorenverordnung Anwendung. Die Sektorenverordnung setzt die Richtlinie 2004/17/EG-SKR in nationales Recht um.
Nach dem Beschluss der Bundesregierung vom 28.06.06 solle die Sektorenverordnung nur den Mindeststandard der Sektorenrichtlinie aufnehmen mit dem Ziel, durch die Neufassung der Vergabevorschriften im Sektorenbereich den Regelungsinhalt zu reduzieren. Strengere Verpflichtungen, als in der vorgenannten EU-Richtlinie vorgesehen, sollte es nicht mehr geben.
Der nationale Verordnungsgeber habe daher im Gegensatz zu den Regelungen der VOB/A und der VOL/A in der Sektorenverordnung bewusst auf den Mindeststandard der Sektorenrichtlinie übersteigende Reglementierungen verzichtet.
Die Vergabekammer leitet daraus ab, dass daher keinesfalls unterstellt werden könne, es lägen unbeabsichtigte Regelungslücken vor, die im Wege einer Analogie zu schließen seien. Die Schließung vermeintlicher Regelungslücken durch Übertragung zur VOL/A ergangener Rechtsprechung verbiete sich.
Dem Sektorenauftraggeber sei ein größerer Freiraum belassen worden, der zu respektieren sei.
Zudem lasse sich auch ohne Ausformulierung des Verbots, den Bietern ein ungewöhnliches Wagnis zu übertragen, über die allgemeinen Grundsätze des vergaberechtlichen Wettbewerbsschutzes ein interessen- und risikogerechtes Ergebnis erzielen. Die Pflicht, auf Wagnisse hinzuweisen, Folge aus dem Transparenzgebot. Sollten Wagnisse im Vorhinein nicht bekannt sein, biete das Vertragsrecht des BGB hinreichende Klärungsmöglichkeiten.

Es spreche daher nichts dafür, § 7 Abs. 1 SektVO über eine quasi erweiternde Interpretation dem § 8 Nr. 1 Abs. 1 i. V. m. Abs. 3 VOL/A (a.F.) anzugleichen und die insoweit durch vergaberechtliche Entscheidungen ausgestaltete Grenze, ab welchem Prozentsatz des optionalen Auftragswertes in Relation zum Gesamtauftragsvolumen ein Wagnis ungewöhnlich und damit nicht zu kalkulieren sei, auf § 7 Abs. 1 SektVO zu übertragen.
Da das Verbot den Bietern ein ungewöhnliches Wagnis aufzuerlegen aus der Sektorenverordnung nicht zu entnehmen sei, weist die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag wegen einer fehlenden Rechtsverletzung zurück.

Die Vergabekammer weist in ihrer Entscheidung deutlich darauf hin, dass für Verfahren nach der Sektorenverordnung nicht ohne weiteres auf die Regelungen und dazu ergangene Rechtsprechung der VOB/A und VOL/A zurückgegriffen werden kann. Vielmehr sei bei der Auslegung der Vorschriften, insbesondere der Ausfüllung etwaiger Regelungslücken, die zur analogen Anwendung bestehender Vorschriften führen soll, auf den Willen des Verordnungsgebers abzustellen, dass auf den Mindeststandard der Sektorenrichtlinie übersteigender Reglementierungen gerade verzichtet werden sollte.

Die Antragsgegnerin schreibt Gebäudereinigungsleistungen im Offenen Verfahren aus. Zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit fordert sie u.a. „Nachweis des Güteschutzes nach RAL-GZ 902“.
Die Antragstellerin rügt im Vergabeverfahren, dass die Zertifizierung nach RAL-GZ 902 als Ausschlusskriterium vorgegeben sei, die Zertifizierung jedoch keinen Einfluss auf die Qualität und Güte der zu erbringenden Leistung habe und deshalb kein auftragsbezogenes Kriterium sei.
Die Antragsgegnerin ändert daraufhin ihre Bekanntmachung ab und verlangt nunmehr einen Nachweis über die Berechtigung zur Führung des Gütezeichens oder einen gleichwertigen Nachweis.
Die Antragstellerin rügt, dass das Gütezeichen RAL-GZ 902 weiter als Zuschlagskriterium vorgesehen sei, in den Verdingungsunterlagen zudem Art und Umfang eines Gleichwertigkeitsnachweises nicht dargestellt seien. Aus den Verdingungsunterlagen gehe nicht klar hervor, welche Kriterien als Eignungs- oder Zuschlagskriterien herangezogen würden.
Die Antragsgegnerin weist die Rüge als nicht nachvollziehbar zurück.
Die Antragsgegnerin stellt daraufhin einen Nachprüfungsantrag. Ein Angebot im Vergabeverfahren reicht die Antragstellerin nicht ein. Bis zum Abschluss der Angebotsfrist gehen jedoch zehn Angebote bei der Antragsgegnerin ein.

Die Vergabekammer stellt fest, dass die Antragstellerin in ihren Recht verletzt ist und das Vergabeverfahren beginnend mit der Bekanntmachung zu wiederholen ist.
Die Antragstellerin ist auch ohne Abgabe eines Angebotes antragsbefugt i. S. d § 107 Abs. 2 GWB. Sie hat ihr Interesse am Auftrag kundgetan und schlüssig dargetan, dass ihr durch die behauptete Rechtsverletzung ein Schaden zu entstehen droht. Antragstellern, die ohne hinreichenden Grund von der Abgabe eines Angebotes abgesehen haben, fehlt die Antragsbefugnis, weil sie von vornherein keine Chance haben, den ausgeschriebenen Auftrag zu erhalten. Sie haben deshalb die Darlegungslast, gerade durch den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß an der Angebotsabgabe gehindert gewesen zu sein. Der Antragsteller muss deshalb die Kausalität zwischen Vergaberechtsverstoß und unterlassener Angebotsabgabe schlüssig darlegen.
Im vorliegenden Fall ist die Antragstellerin ihrer Darlegungslast nachgekommen. Sie macht geltend, kein erfolgversprechendes Angebot kalkulieren zu können weil die RAL-GZ 902 oder gleichwertig vergaberechtwidrig für die wirtschaftliche Angebotswertung vorgesehen war.
Eine vertiefte Darlegungslast des Interesses am Auftrag bei fehlender Angebotsabgabe besteht zudem nur dann, wenn der Nachprüfungsantrag nach Submission gestellt wird. Bei Nachprüfungsanträgen, die – wie der vorliegende – vor Ablauf der Angebotsfrist gestellt worden sind, genügt es, dass ein Unternehmen die Angebotsunterlagen rechtzeitig angefordert hat. In einem solchen Fall dokumentiert ein Unternehmen sein Interesse an einem vergaberechtskonformen Fortgang des Vergabeverfahrens unter seiner Beteiligung allein durch Stellung eines Nachprüfungsantrages.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist auch begründet, sie wird in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt.
Die Antragsgegnerin hat rechtswidrig Eignungs- und Zuschlagskriterien vermischt. Die Angaben zur Gleichwertigkeitsprüfung des Gütezeichens der RAL-GZ 902 sind zudem unklar. Da der Verstoß gegen die Vergabevorschriften bereits in der Vergabebekanntmachung erfolgte, ist der Antragsgegnerin zudem aufzugeben, das Verfahren beginnend mit der Bekanntmachung zu wiederholen.
Das Gebot der Trennung von Eignungs- und Zuschlagsprüfung erfolgt aus § 19 Abs. 5 u. Abs. 9 EG VOL/A. Die Antragsgegnerin hat hiergegen verstoßen, indem sie als Zuschlagskriterien teilweise eignungsbezogene Merkmale angegeben hat. Kriterien, die nicht mit der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes, sondern im wesentlichen mit der Beurteilung der fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrages zusammenhängen, sind als Zuschlagskriterien jedoch ausgeschlossen. Eine pauschale Berücksichtigung von Eignungskriterien ohne konkreten Bezug zum ausgeschriebenen Auftrag ist zur Bestimmung des wirtschaftlichsten Angebotes nicht geeignet.
In der Leistungsbeschreibung hat die Antragsgegnerin u.a. angegeben, dass eine Referenzprüfung mit einer Gewichtung von 20 % in die wirtschaftliche Wertung der Angebote einfließen wird. Referenzen geben unstrittig eine allgemeine Auskunft über die Leistungsfähigkeit eines Bieters in fachlicher und technischer Hinsicht. Derartige Beurteilungen sind aber untauglich, die Wirtschaftlichkeit eines Angebotes festzustellen. Eine wirtschaftliche Wertung der Angebote anhand von Referenzen verstößt damit gegen § 21 Abs. 1 EG VOL/A. Die Auswahl des wirtschaftlichsten Angebotes hat ausschließlich auftragsbezogen nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu erfolgen.
Auch hinsichtlich des Zuschlagskriteriums „Qualitätsmanagement/Gütesicherung“, bei dem das Zertifikat RAL-GZ 902 oder gleichwertig beurteilt werden soll, ist zur wirtschaftlichen Beurteilung des Angebotes nicht geeignet. Nach der Prüfliste zur Verleihung des Zertifikates werden u.a. Meisterbrief des Betriebleiters, Arbeitsverträge und Unbedenklichkeitsbescheinigungen verlangt. Damit bestätigt das Zertifikat letztendlich die Fachkunde und Zuverlässigkeit der gelisteten Unternehmen. Zuverlässigkeit und Fachkunde sind aber Eignungskriterien, die aus oben genannten Gründen zur Beurteilung der Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht herangezogen werden dürfen.

Die Antragsgegnerin hat es darüber hinaus vergaberechtswidrig versäumt, den geforderten Nachweis in der Bekanntmachung zur Führung des Gütezeichens RAL-GZ 902 zu begründen und Art und Umfang einer Gleichwertigkeit darzustellen.
Die Antragsgegnerin verstößt mit dem verlangten Nachweis gegen den Vorrang der Eigenerklärung aus § 7 Abs. 1 EG VOL/A. Die Forderung von anderen Nachweisen als Eigenerklärungen sind zwar nach § 7 Abs. 1 EG VOL/A grundsätzlich möglich, müssen aber vom Auftraggeber in der Dokumentation begründet sein. In der Vergabeakte findet sich für das geforderte Gütezeichen jedoch keine stichhaltige Rechtfertigung.
Die Antragstellerin rügt darüber hinaus zu Recht, dass Art und Umfang der Gleichwertigkeitsprüfung zur RAL-GZ 902 nicht dargestellt wurden. Aus der Verpflichtung zur Durchführung eines transparenten Vergabeverfahrens ergibt sich auch die Pflicht des Auftraggebers, nachvollziehbar bekannt zu geben, nach welchen Kriterien er die Eignung der Bieter prüfen wird. Die Kriterien sind dabei so zu fassen, dass alle durchschnittlichen, fachkundigen Interessenten sie bei Anwendung der üblichen Sorgfalt in gleicher Weise auslegen können. Die Interessenten müssen anhand der Angaben in der Vergabebekanntmachung entscheiden können, ob sie sich am Vergabeverfahren beteiligen wollen oder nicht.

Der Antragsgegnerin war daher aufzugeben, das Vergabeverfahren beginnend mit der Vergabebekanntmachung zu wiederholen.

Die Entscheidung zeigt, dass die Trennung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien durch den Auftraggeber zwingend zu beachten ist. Insbesondere bei der Frage, ob neben dem Preis weitere Kriterien zur Wertung herangezogen werden, muss der Auftraggeber stets den konkreten Bezug zum Auftrag deutlich machen. Sofern das Kriterium letztlich geeignet ist, die Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit oder Fachkunde des Bieters, losgelöst vom konkreten Auftragsgegenstand, zu belegen, ist es als Zuschlagskriterium zur Beurteilung des wirtschaftlichsten Angebotes nicht geeignet, sondern kann zur Überprüfung der Eignung herangezogen werden.

Die Antragsgegnerin beabsichtigt unter Erhalt bestehender Bausubstanz ihr Rathaus durch einen Neubau zu ersetzen. Unter anderem schreibt sie Lieferung und Verlegung von Naturwerksteinböden in einem Offenen Verfahren europaweit aus. Bereits vor der Ausschreibung stimmt die Antragsgegnerin mit dem beratenen Planungsbüro ab, dass „Irischer Blaustein“ verlegt werden soll. Die Leistungsbeschreibung wird entsprechend gestaltet.
Die Antragstellerin, deren Angebot letztlich ausgeschlossen wird, bietet Blaustein aus China an, der ihrer Meinung nach von der Leistungsbeschreibung umfasst ist. Mit der Bezeichnung „Irischer Blaustein“ werde lediglich der Charakter des Steins beschrieben, der so u.a. auch in Irland vorkomme. Optisch und geologisch sei das von ihr angebotene Material absolut gleichwertig und werde auch unter dem Handelsname „Irischer Blaustein“ vertrieben.
Die Antragstellerin rügt den Ausschluss ihres Angebotes vom Vergabeverfahren. Da die Antragsgegnerin der Rüge nicht abhilft, stellt sie schließlich einen Nachprüfungsantrag.

Der zulässige Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Der Ausschluss des Angebotes erfolgte zu Recht, sodass die Antragstellerin nicht in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt wird.
Die Vergabekammer führt aus, dass die Leistungsbeschreibung zu den Naturwerksteinen nicht mehrdeutig gewesen sei, sondern nur in der Weise verstanden werden konnte, dass die Antragsgegnerin ausdrücklich Blaustein aus Irland verlangte. Da die Antragstellerin in ihrem Angebot jedoch Blaustein aus China angeboten hatte, sei das Angebot zulässiger Weise von der Wertung ausgeschlossen worden. Angebote, die Änderungen an den Vergabeunterlagen enthalten, sind gem. § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) i. V. m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A unzulässig und mithin nicht zu werten. Die Bieter müssen den Ausschreibungsunterlagen klar entnehmen können, welche Erklärungen von ihnen im Zusammenhang mit der Angebotsabgabe verlangt werden. Bedürfen die Vergabeunterlagen der Auslegung, ist dafür der objektive Empfängerhorizont des potenziellen Bieters, also eines abstrakt bestimmten Adressatenkreises maßgeblich. Eine Leistungsbeschreibung, der es am entscheidenden Punkt für einen verständigen Bieter an Klarheit und Unmissverständlichkeit mangelt, ist prinzipiell ungeeignet, den Ausschluss von Bieterangeboten zu rechtfertigen.
Die Vorgaben in der streitgegenständlichen Leistungsbeschreibung zu den Natursteinen sind für einen Bieter, der mit solchen Leistungen vertraut ist und entsprechende Erfahrungen hinsichtlich Natursteinen hat, ohne weiteres verständlich. Nach dem Wortlaut der Ausschreibung wurde eindeutig irischer Blaustein verlangt. Daneben gibt es sicherlich noch Blaustein aus Belgien und China, aber diese enthalten als Ortsangabe nicht die Bezeichnung Irland. Sach- und fachkundigen Bietern ist aber bekannt, dass die Ortsangaben im Zusammenhang mit einem Naturstein das Herkunftsland bezeichnet. Es gibt auch keine Handelsbezeichnung „Irischer Blaustein“, die sich allgemein auf Blausteine bezieht egal woher sie kommen. Aus der Sicht eines verständigen, mit solchen Ausschreibungen vertrauten Bieters, ist somit eine Leistungsbeschreibung, die zusätzlich zum Naturstein noch eine Ortangabe enthält, eindeutig zu verstehen.
Der Antragstellerin sei zuzugeben, dass die Bietererklärung, wonach die Bieter u.a. das Herkunftsland angeben mussten, missverständlich sei. Eine solche Angabe sei aufgrund der geforderten eindeutigen Vorgabe in der Leistungsbeschreibung nicht erforderlich gewesen. Dies allein habe aber die ansonsten eindeutige Vorgabe in der Leistungsbeschreibung nicht missverständlich werden lassen.

Die Antragstellerin konnte sich auch nicht auf eine Aufhebung des Verfahrens und Wiederholung der Ausschreibung berufen, weil ein Verstoß gegen die produktneutrale Ausschreibung vorlag.
Die Leistungsbeschreibung der Antragsgegnerin ist gem. § 7 Abs. 8 VOB/A nicht zu beanstanden. Diese Regelung bestimmt, dass in technischen Spezifikationen nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren oder auf Marken, Patente, Typen eines bestimmten Ursprungs oder einer bestimmten Produktion verwiesen werden darf, soweit dies nicht durch den Auftraggegenstand gerechtfertigt ist, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden.
Zwar ist jede produkt-, verfahrens- oder technikspezifische Ausschreibung wettbewerbsfeindlich. Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine solche Ausschreibung in jedem Fall vergaberechtlich unzulässig ist. Dann bliebe unbeachtet, dass die Festlegung des Beschaffungsgegenstandes der ausschließlichen Bestimmung durch den Öffentlichen Auftraggeber unterworfen ist, der genauso wie Private allein die Art der zu vergebenden Leistung und den Auftragsgegenstand bestimmt. Entschließt er sich zur Beschaffung, ist er frei in seiner Entscheidung, welchen Auftraggegenstand er für erforderlich und wünschenswert hält.
Hat der Auftraggeber sich in der Leistungsbeschreibung entsprechend festgelegt, ist gem. § 7 Abs. 8 VOB/A zu prüfen, ob diese Festlegung auf ein ganz bestimmtes Produkt und einen bestimmten Hersteller gerechtfertigt war. Eine Rechtfertigung durch den Auftragsgegenstand ist bereits anzunehmen, wenn auftrags- oder sachbezogene Gründe zu bestimmte Unternehmen oder Erzeugnisse bevorzugenden Leistungsbestimmungen führen. Derartige Gründe können vielgestaltig sein und sind z. B. aus der besonderen Aufgabenstellung, aus technischen oder gestalterischen Anforderungen oder auch aus der Nutzung der Sache möglich. Der Bieter kann dann nicht geltend machen, dass der Beschaffungsgegenstand, für den sich der Auftraggeber entschieden hat, entweder dessen Bedürfnissen und Zwecken nicht optimal entspricht oder eine andere Leistung ebenso gut zur Erfüllung des Beschaffungszweckes geeignet sei.

Im streitgegenständlichen Fall konnte sich die Antragsgegnerin auf das konkrete Produkt „Irischer Blaustein“ in ihrer Leistungsbeschreibung festlegen. Es handelt sich dabei um eine Entscheidung, die dem Vergabeverfahren vorgelagert ist und somit nicht um eine Entscheidung, die der Überprüfung der Nachprüfungsinstanzen nach den Maßstäben eines Beurteilungspielraumes unterliegt.
Bei den Rechtfertigungsgründen i. S. d. § 7 Abs. 8 S. 1 VOB/A muss es sich um sach- und auftragsbezogene Gründe handeln, die erkennen lassen, warum die Vergabestelle diese Festlegung vorgenommen hat. Die Vergabestelle muss nicht rechtfertigen, dass das von ihr ausgesuchte Produkt gleichwertig zu anderen möglichen Produkten ist, die auf dem Markt vorhanden sind. Eine inhaltliche Überprüfung ihrer Entscheidung findet in einem Nachprüfungsverfahren nicht mehr statt. Vorliegend hat die Antragsgegnerin sich in Zusammenarbeit mit dem beratenden Planungsbüro vor Einleitung des Vergabeverfahrens auf den irischen Blaustein festgelegt und diese Auswahlentscheidung sach- und auftragsbezogen begründet.
Der Auftraggeber ist verpflichtet, die sach- und auftragsbezogenen Gründe für die produktspezifische Ausschreibung im Vergabevorgang zu dokumentieren. Dies
bedeutet nicht, dass diese Gründe dem Bieter mit der Leistungsbeschreibung bekanntzugeben sind.

Da die Antragsgegnerin sich vorliegend zu Recht auf „Irischen Blaustein“ als Produkt der Ausschreibung festlegen konnte, war der auf die fehlende Produktneutralität des Vergabeverfahrens gestützte Nachprüfungsantrag der Anteragstellerin unbegründet.

Die produktspezifische Ausschreibung ist die Ausnahme und kann vom Auftraggeber nur beim Vorliegen tragfähiger Gründe durchgeführt werden. Stets ist die grundsätzliche Verpflichtung zur Herstellung eines möglichst breiten Wettbewerbs zu berücksichtigen, der durch die Festlegung auf ein bestimmtes Produkt oder einen bestimmten Hersteller eingeschränkt wird. Jedenfalls ist eine solche Entscheidung in der Vergabeakte immer nachvollziehbar zu dokumentieren und die Gründe sind darzulegen.

Der Vergabesenat hat über die Rechtmäßigkeit eines Angebotsausschlusses zu entscheiden.
Der Antragsgegner schrieb in mehreren Gebietslosen den Briefversand von Bundesbehörden im Offenen Verfahren aus. In der Bekanntmachung forderte er verschiedene Eignungserklärungen und nachweise und benannte Ausschlusskriterien. In den Vergabeunterlagen formulierte er weitere, neue Anforderungen und Ausschlusskriterien.
Die Antragstellerin wendet sich gegen den Ausschluss ihres Angebotes mit einem Nachprüfungsantrag. Die Vergabekammer gibt dem Nachprüfungsantrag statt und dem Antragsgegner auf, die Angebotswertung unter Einbeziehung des Angebotes der Antragstellerin zu wiederholen. Die Vergabekammer begründet dies damit, dass die als fehlend gekennzeichnete Erklärung im Angebot der Antragstellerin nicht wirksam gefordert war, weil sie sich nicht bereits aus der Vergabebekanntmachung ergab.
Die für den Zuschlag vorgesehene Beigeladene legt gegen den Beschluss der Vergabekammer sofortige Beschwerde ein. Der Vergabesenat weist die sofortige Beschwerde zurück.

Zur Begründung verweist er auf § 9 Abs. 4 VOL/A-EG, der fordert, dass der Auftraggeber verlangte Nachweise in einer abschließenden Liste zusammenstellt.
Der Senat führt insoweit aus:
Der Antragsgegner habe in den Vergabeunterlagen gegen § 9 Abs. 4 VOL/A-EG verstoßen. Die verlangten Nachweise seien in keiner abschließenden Liste zusammengestellt worden. Die mit in Kraft treten der VOL/A 2009 eingeführte Regelung des § 9 Abs. 4 VOL/A-EG zwinge den Öffentlichen Auftraggeber vor allem im Interesse der Bieter zu klaren und unmissverständlichen Vorgaben dazu, welche Nachweise von den Bietern verlangt würden. Die Vorbereitung eines vollständigen Angebotes solle dadurch erleichtert werden und Interpretationen der Bieter sowie unnötige Angebotsausschlüsse vermieden werden.
Sowohl der Wortlaut als auch der Sinn und Zweck der Norm gebieten die Deutung, dass der Auftraggeber sämtliche verlangte Nachweise – unabhängig, ob es sich um Eignungsnachweise oder um sonstige Nachweise handelt - in einer den Vergabeunterlagen beizufügenden und für die Bieter als Überblick verwendbaren verlässlichen Aufstellung zusammenfassen muss; unabhängig davon, ob solche Nachweise bereits in den übrigen Vergabeunterlagen aufgeführt sind. Das aus § 9 Abs. 4 VOL/A-EG folgende Gebot ist bieterschützend.
Im streitgegenständlichen Fall ergaben sich die verlangten Nachweise aus den Vergabeunterlagen. Der Vergabesenat sah die verstreut, in den textlichen Anforderungen an die Angebote aufgeführten Nachweise jedoch nicht als ausreichende Anforderung an.
Rechtsfolge und gebotene vergaberechtliche Sanktion einen unterlassenen Aufstellung und Bekanntgabe einer abschließenden Liste nach § 9 Abs. 4 VOL/A-EG ist, dass Nachweise dann als nicht wirksam vom Öffentlichen Auftraggeber gefordert anzusehen sind und der Bieter aus der Bekanntmachung und / oder den Vergabeunterlagen hervorgehende Nachweise nicht vorzulegen braucht. Angebote können dann nicht wegen Fehlens geforderter Nachweise von der Wertung ausgenommen werden.
Unter diesen Voraussetzungen hätte das Angebot der Antragstellerin nicht ausgeschlossen werden dürfen.
Der Vergabesenat lehnt auch eine mögliche Nachforderung von Nachweisen durch den Antragsgegner nach § 19 Abs. 2 S. 1 VOL/A-EG im vorliegenden Fall ab, da dies nur möglich sei, wenn die Vorlage von Nachweisen zuvor wirksam gefordert worden sei.

Der Antragsgegner hat die Angebotswertung unter Berücksichtigung des Angebotes der Antragstellerin zu wiederholen.

Für Verfahren gem. der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen ist die Regelung in § 9 Abs. 4 VOL/A-EG zwingend zu beachten. Die Auftraggeber müssen eine abschließende Liste der verlangten Nachweise zusammenstellen, nur dann sind die Nachweise wirksam gefordert. Nur wenn Nachweise wirksam gefordert worden sind, kann – ggf. nach erfolgloser Nachforderung – ein Angebotsausschluss auf den fehlenden Nachweis gestützt werden.